A szabadságvesztés katonai fogdában történő végrehajtásának elrendelése esetén az elítélt általában előzetes bírósági mentesítésben részesíthető. A mentesítésre érdemesség vizsgálata nem mellőzhető.

A Btk. az előzetes bírósági mentesítés alkalmazását végrehajtandó szabadságvesztés kiszabása mellett egyetlen esetben teszi lehetővé, nevezetesen akkor, ha a katonával szemben kiszabott szabadságvesztést katonai fogdában hajtják végre (Btk. 136. §).

Az előzetes bírósági mentesítés lehetőségének a katonai fogdában szabadságvesztésüket töltő katonai elítéltekre történt kiterjesztését elsődlegesen az indokolta, hogy a katonai büntetés-végrehajtási intézetben nagyrészt azok töltik büntetésüket, akik katonai bűncselekményt vagy egyéb bűncselekményt a katonai szolgálattal összefüggően követtek el.

A katonai életviszonyok ugyanis a fegyveres szervek szigorú belső rendjéből következően fokozott felelősséget rónak tagjaikra. Ebből az is következik, hogy vannak olyan magatartások, amelyek csak katonai életviszonyok között valósítanak meg bűncselekményt. Ezért indokolt, hogy a katonai fogdában büntetésüket töltő, arra érdemes elítéltek a büntetésük kitöltésével adott esetben mentesüljenek a hátrányos következmények alól.

A Btk. 136. §-ának (1) bekezdése az előzetes mentesítés feltételeként - az arra való érdemesség külön említése nélkül - csupán a szabadságvesztés katonai fogdában történő végrehajtásának elrendelését szabja meg. Ez a rendelkezés azonban csak a törvény előzetes mentesítésre vonatkozó egyéb előírásaival összhangban alkalmazható helyesen.

Az ellenkező álláspont ugyanis azt eredményezné, hogy a mentesítés megadására széles körben szinte minden olyan esetben sor kerülne, amikor a büntetést katonai fogdában foganatosítják, s ezáltal a büntetésüket itt letöltött elítéltek a többihez képest indokolatlan előnyben részesülnének.

Ezért az előzetes bírósági mentesítés megadásánál akkor is vizsgálandó, hogy az elítélt a mentesítésre érdemes-e [Btk. 104.§ (1) bek.], ha a büntetést katonai büntetés-végrehajtási intézetben fogja letölteni. Az érdemesség vizsgálata tehát ebben az esetben sem mellőzhető.

Emellett az érdemesség eldöntésénél jelentősége van az elkövetett bűncselekmény jellegének, súlyának, de nem hagyható figyelmen kívül az elítélt személyisége, életvitele és azt megelőzően tanúsított magatartása sem.

A bűncselekmény jellegét elsősorban abból a szempontból kell figyelembe venni, hogy a magatartás katonai bűncselekmény-e avagy sem. A katonai bűncselekményeket, elsősorban a katonai vétséget megvalósító elítéltek javára a Btk. 136.§-ának (1) bekezdése szélesebb körben alkalmazható. Általában kizárt azonban az előzetes bírósági mentesítés a súlyosabb megítélés alá eső szolgálati bűncselekményeket, valamint a súlyosabb függelemsértést megvalósító elítéltek esetében.

Ha a hivatásos vagy szerződéses katonával szemben szándékos bűncselekmény miatt kiszabott szabadságvesztés végrehajtását rendeli el a bíróság katonai fogdában, úgy az előzetes mentesítés alkalmazása mellőzhetetlen.

Ennek elmaradása ugyanis az utóbbi állományú elítélteknél a szolgálati viszony megszüntetését eredményezné. Ez a megállapítás szükségszerűen következik abból, hogy a hivatásos vagy a szerződéses katonák tekintetében a szabadságvesztés katonai fogdában történő elrendelésével a bíróság a vádlott szolgálatban megtarthatósága mellett döntött. A szolgálatban megtarthatóság a hivatásos vagy a szerződéses állományú katonáknál csak akkor valósulhat meg, ha büntetlen előéletűek, azaz a büntetés kiállásával járó hátrányokat a továbbiakban nem viselik. Az ellenkező esetben a szolgálatban megtarthatóságra vonatkozó bírói döntés - a hivatásos és szerződéses katonák tekintetében - nem érvényesülhetne, és a szabadságvesztést sem lehetne katonai büntetés-végrehajtási intézetben (fogdában) végrehajtani.

A hivatásos vagy a szerződéses állományú katonával szemben ezért a szándékos bűncselekmény miatt kiszabott büntetés katonai fogdában történő elrendelése szükségszerűen csak akkor következhet be, ha a szolgálatban megtarthatóságra is figyelemmel a bíróság a vádlottat az előzetes mentesítésben részesítésre is érdemesnek találja. A nevezettek tekintetében a szolgálatban megtarthatóság és az előzetes mentesítésben részesítésre érdemesség valójában azonos feltételek megállapíthatóságát kívánja meg.

Természetesen az előzetes bírósági mentesítés megadásának szükségessége nem vetődhet fel azokban az esetekben, amikor a katonai fogdában letöltendő szabadságvesztésre ítélt a törvény erejénél fogva mentesül a hátrányos következmények alól [Btk. 102. § (1) bek. c) pont]. A gondatlan vétség miatt katonai fogdában végrehajtandó szabadságvesztésre ítéltnél tehát az előzetes bírósági mentesítés megadására nem kerülhet sor, mivel e személyek a büntetés kiállásának, illetőleg végrehajthatósága megszűnésének napján, a törvény erejénél fogva mentesülnek a hátrányos következmények alól.

Amikor pedig a bíróság a végrehajtásában próbaidőre felfüggesztett szabadságvesztés mellett látja indokoltnak az előzetes bírósági mentesítés megadását, a törvény általános rendelkezései szerint jár el.